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Cepo cambiario
12/06/2012 Las restricciones cambiarias han generado múltiples distorsiones tanto en compraventas como en alquileres de propiedades pactados en dólares. Cuáles son las clausulas aconsejables a incorporar en los contratos y sugerencias para resguardar situaciones preexistentes frente al nuevo escenario
Desde la vigencia de las restricciones cambiarias han surgido innumerables situaciones conflictivas relacionadas al cumplimiento de obligaciones en dólares u otras monedas extranjeras en los contratos.

La decisión de instalar el "cepo cambiario" por medio de una resolución de la AFIP que impone al BCRA restricciones a la venta de moneda extranjera, ha generado la imposibilidad de cumplir en múltiples casos una variedad de contratos vinculados al ámbito inmobiliario (compraventa, locación, leasing, fideicomiso) cuya moneda de pago es primordialmente el dólar estadounidense.

Los efectos de las medidas restrictivas al acceso formal de un mercado único de cambios, con la consecuente formación de un mercado paralelo donde la cotización del dólar es sustancialmente superior, creó un sinfín de complicaciones dentro de la operatoria inmobiliaria.

A continuación, Reporte Inmobiliario, de la mano de los expertos Enrique Abatti e Ival Rocca (h), plantean sugerencias de cláusulas a incorporar en los contratos para resolver situaciones futuras en vista de esta nueva situación.

El dólar como moneda del contrato (arts. 617 y 619 CC).
Conforme los arts. 617 y 619 del Código Civil, la única forma para que el deudor cancele la obligación de pago asumida en moneda extranjera en el contrato, es con su entrega, sea dólares o otra la moneda foránea pactada. No existe distinta posibilidad para el obligado, salvo que el contrato lo prevea o en su defecto, el acreedor lo admita. Sin embargo, la AFIP., discrecionalmente y sin brindar razón fundada alguna, lo impide cuando no permite al deudor adquirir en el mercado oficial cambiario, la divisa necesaria para el cumplimiento del débito contractual.

¿Fuerza mayor? ¿Aprovechamiento de la situación por el deudor?
En principio, el deudor que no consigue adquirir moneda extranjera en el banco o casa de cambio por el rechazo de la AFIP que lo declara "inconsistente" sin razón fundada alguna, deberá tomar la precaución de concurrir al acto de intento de compra de la divisa con un escribano, dejando constancia de ello en acta notarial.

Además, tendrá que presentarse luego en la Agencia de la AFIP de su domicilio fiscal, también con notario, a pedir explicaciones por la negativa y, si como pasa en la mayoría de los casos, tampoco recibe una razón valedera de ello, podrá luego presentarse, siempre con el escribano, al acto de cancelación de la obligación con la cantidad de pesos necesaria para comprar los dólares adeudados, "al cambio oficial". Así podría invocar "fuerza mayor" o "acto del príncipe" (art. 514 Cód. Civil) y, si su pago cancelatorio (no a cuenta) es rechazado por el acreedor, podría intentar consignarlo judicialmente.

Sin embargo, consideramos que ello no habilitaría admisión de la acción por consignación, ya que si el deudor asumió contractualmente la obligación en moneda extranjera (conf. arts. 617 y 619 del Cód. Civil) y además renunció a plantear la imprevisión contractual (art. 1198 2da. parte del Código Civil -norma supletoria-), no puede trasladar el problema de la adquisición de la divisa al acreedor, quien resulta ajeno a la imposibilidad del deudor de adquirir moneda extranjera por restricciones de la AFIP.

El deudor, ya conoce de antemano cuándo vence su obligación de pago y tiene el deber de haber realizado las previsiones para tener la moneda extranjera necesaria.

Lo más fácil para un obligado es transferirle el problema al acreedor alegando "fuerza mayor". Incluso podría existir un aprovechamiento de la situación en perjuicio del acreedor, con un pingüe beneficio económico, dada la enorme brecha en la cotización entre el dólar "oficial" y el "marginal", dice el informe de Reporte Inmobiliario.

El deudor, por lo menos, para invocar la "fuerza mayor", debería plantear contra la negación de la AFIP e involucrando al Banco Central, una acción de amparo (art. 43 CN) ya que se trata de un acto vulneratorio de las garantías constitucionales de los artículos 14, 17, 19 de la CN y también de los 28 y 31.

Por otra parte, una simple resolución de la AFIP no puede legítimamente derogar en la práctica -como pretende- los puntos 617 y 619 del Código Civil, al impedir el cumplimiento de obligaciones contractuales pactadas en moneda extranjera, ya que para ello sería necesaria una ley del Congreso Nacional.

Distintos supuestos contractuales
a) Compraventa inmobiliaria: si por el boleto debía pagarse el saldo del precio al contado y en dólares que el comprador declaraba poseer, conforme los artículos 617 y 619 Código Civil, sólo se cumple entregando los dólares "billete", caso contrario el vendedor puede rehusarse a continuar la operación y regirán las penalidades pactadas.

Es decir, si el anticipo al boleto es como "seña" -confiere el art. 1202 de Cód. Civil- el comprador la perderá. Y, si es a cuenta del precio, regirá el pacto comisorio -conf. art. 1204 Cód. Civil- y el acreedor podrá exigir el cumplimiento o la pérdida del anticipo, mas una penalidad o los daños y perjuicios.

Cuando se convino que el comprador ante inconvenientes en el mercado cambiario pagaría la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en el mercado único de cambios, según la cotización del Banco de la Nación Argentina para el tipo "vendedor" del día anterior al pago, cumplirá entregando los pesos a la cotización oficial del dólar, que difiere del paralelo.

Pero si en cambio pactó recibir la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en Montevideo, el deudor deberá pagar según el precio "comprador" del peso nacional y "vendedor" del dólar, ambos en el mercado libre uruguayo o sea sobre la cotización, que podrá consultarse al Banco Central del Uruguay, según informa en su página "web" o de algún diario de allí con información comprobable vía "web" o impresa.

b) Locaciones. Al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, el conflicto se producirá al vencimiento del cada período de alquiler. Si se pactó la entrega de dólar billete conforme los artículos 617 y 619 del Código Civil y el locador posee cuenta bancaria en dólares, el locatario pagará en dólares "billete" únicamente, salvo que el locador admita los pesos al cambio oficial o "de hecho" al "paralelo", según las circunstancias. Si el locador carece de cuenta en dólares y tampoco se hubiere previsto en el contrato pagar en pesos al cambio de Montevideo o Nueva York, el locatario podrá depositar los pesos al cambio oficial.

En todos los casos y según la ley 25.345 los pagos deben "bancarizarse" si superan los $1.000.

Si el contrato prevé posibilidad de pago en pesos para adquirir con ellos los dólares en Montevideo, a la cotización del Banco Central del Uruguay según informe de la página web del banco mencionado (del día hábil cambiario anterior), el locatario debe pagar el monto resultante.

c) Leasing. en la etapa locativa, tendría el mismo tratamiento descripto supra en el punto "b" para las locaciones. Y para el ejercicio de la opción de compra (arts. 4 y 14 ley 25.248), el saldo del precio o valor residual, se pagará según lo explicitado en el caso de la compraventa (ver supra punto "a").

d) Fideicomiso. El anticipo inicial generalmente será en dólares, ya que el terreno se paga en esa moneda y las cuotas de aportes, por general en pesos, porque los materiales y demás gastos de la obra son en moneda nacional.

Algunas cláusulas de resguardo aconsejables
a) Compraventa inmobiliaria (precio o saldo). En este caso la cláusula sería: si por restricciones cambiarias el comprador no pudiera adquirir en Argentina los dólares necesarios para cumplir su obligación, deberá entregar los pesos necesarios para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el vendedor adquiera los dólares adeudados, para lo cual se tomará la cotización del "peso argentino" tipo "comprador" y de ...(la moneda extranjera que se trate) tipo "vendedor", según las paridades informadas por el Banco Central del Uruguay del día hábil cambiario inmediato en su página web: www3.bcu.gub.uy.

También podría pactarse la cotización al mismo día del convenio y a una hora cambiaria determinada (por ejemplo, 11 horas), según el sitio de algún diario oriental, como el caso de "El País" de Montevideo (www.elpais.com.uy).

b) Locación (alquiler). En esta ocasión, la cláusula podría ser: cuando por restricciones cambiarias o gubernamentales el locatario tuviera impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en el país los dólares necesarios para pagar el alquiler, tendrá que entregar los pesos argentinos necesarios para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el locador pueda adquirir los dólares adeudados, tomándose la cotización del "peso argentino" tipo "comprador" y de ...(la moneda extranjera que se trate) tipo "vendedor", según las paridades informadas del mismo día de pago y a la hora cambiaria ... (...), tomando la información del diario "El País" de Montevideo, brindada en su página (www.elpais.com.uy).

También podrá pactarse la cotización del Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior, según su página web (www3.bcu.gub.uy), finaliza el artículo de Reporte Inmobiliario.